《刑法学总论》第十一章

学术争鸣 　　有学者认为，在探索中国大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据时，有必要从比较法（德国、日本、中国台湾地区“刑法”）的视角加以比较分析与思考。目前大陆地区讨论相关问题的文献，多数以日本学说作为依归（采客观未遂论），少数则以德国学说作为依归（采主观客观混合未遂论），而忽略了二者在思维上根本的差异、不同以及与大陆地区刑法规定的合致性，此亦形成目前学说见解紊乱的因素之一。实际上，大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据，是以主观未遂理论为基础而辅以客观未遂理论的折衷立场。虽然表面上与多数德国学说主张的主观客观混合未遂理论相同，但实质上在客观面存在差异。德国的混合理论的客观面乃“法秩序的危殆化”，而大陆地区的混合理论的客观面则是“法益侵害的危险性”或“结果发生的危险性”。
（参见陈子平：《未遂犯的处罚根据从比较法观点的思考》，载《中外法学》2021年第2期。） 　　对这个问题存在否定说和肯定说。否定说认为，这种情况不能成立犯罪中止，而应成立犯罪未遂；肯定说认为，中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时，也成立犯罪中止。否定说较为恰当。因为有效防止型犯罪中止的实质在于行为人有效地阻止了犯罪结果，才能表明行为社会危害程度的降低，达到犯罪中止设立的目的；倘若中止行为与结果没有发生之间没有因果关系，根本不具备这种有效性，也就不符合犯罪中止的特征，因而不属于犯罪中止。
（参见《刑法学》编写组：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年版，第225页。）
典型案例 基本案情：
　　被告人曹成金与熊燕原有恋爱关系。2000年4月，两人在广州分手后，曹两次来铜陵市找熊燕，要求其回江西，熊不愿意。2000年11月12日下午1时许，曹携带被其锯短枪管、子弹已上膛的单管猎枪及四发子弹再次来到铜陵市，要求熊燕跟其回家，熊不肯。后熊燕约其朋友郑林、高翔、王琳等人一起在铜陵体育馆二楼台球室与曹成金见面，熊仍表示不愿随曹回江西。当日傍晚，熊燕与郑林等人离开体育馆，曹成金跟随其后，在淮河中路人寿保险公司门前路段，熊燕与郑林等人拦乘出租车欲离去时，曹成金阻拦不成，遂掏出猎枪威逼熊燕、郑林下车。郑林下车后乘曹不备，扑上抢夺曹的猎枪。曹急忙中对着郑林小腿内侧的地面扣动扳机，子弹打破了郑林的长裤，并在郑林的左膝内侧留下3mm×5mm表皮擦伤。后公安人员赶到将已被郑林等人制服的曹成金抓获。
主要问题：
　　间接故意犯罪是否存在未遂形态？
裁判结果：
　　被告人曹成金犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑5年。
裁判要点：
　　间接故意犯罪不存在未遂形态，被告人曹成金的行为不构成故意杀人罪（未遂）或者故意伤害罪（未遂）。因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤（轻伤以上）的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞与否，犯罪未遂也就无从谈起了。
　　曹成金非法携带枪支、弹药进入公共场所，且不计后果，非法开枪，虽未造成他人死、伤的严重后果，亦应认定为“情节严重”。安徽省铜陵市铜官山区人民法院改变起诉指控罪名，以非法持有枪支、弹药罪，判处被告人曹成金5年有期徒刑，铜陵市中级人民法院的裁定维持原判，均是正确的。
（编者注：此案例旨在说明间接故意犯罪中不存在犯罪未遂形态） 基本案情：
　　被告人朱高伟与被害人陈某（女，20岁）系租房邻居。2005年8月2日23时许，朱高伟路过陈某住处，见陈某独自在房内睡觉，遂产生强奸念头，并准备了老虎钳及袜子各一只。次日凌晨1时许，朱高伟用老虎钳将陈某住处防盗窗螺丝拧下，从窗户进入室内，把袜子塞入陈某嘴内，又从室内拿了一根绳子将陈捆绑，并将陈拖至隔壁自己住处内实施了奸淫。后朱高伟又将陈某捆绑，因害怕陈报警，便用手掐、毛巾勒其颈部，意图灭口，因发现陈某面部恐怖，心生恐惧，不忍心下手遂解开被害人手脚上的绳子，逃离现场。
主要问题：
　　如何认定犯罪中止中对被害人造成的损害？
判决结果：
　　合肥市中级人民法院认为，被告人朱高伟夜间闯入他人住处，以堵嘴、捆绑等暴力手段强行与被害人发生性关系，已构成强奸罪。朱高伟实施强奸后，恐罪行暴露，用手掐、勒被害人颈部，又构成故意杀人罪。朱高伟在故意杀人犯罪中，已着手实施，自动放弃犯罪，属犯罪中止，结合朱高伟的犯罪情节及危害程度，应当减轻处罚。朱高伟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。判决：被告人朱高伟犯强奸罪，判处有期徒刑6年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，决定执行有期徒刑8年。
　　一审宣判后，被告人朱高伟提出上诉，理由是其在强奸过程中虽实施了故意杀人行为，但由于其系自动中止犯罪，故意杀人行为并没有给被害人造成损害，故依法应当对其故意杀人罪免除处罚。安徽省高级人民法院经二审审理认为，朱高伟在着手实施故意杀人犯罪过程中，自动放弃犯罪构成犯罪中止，其故意杀人行为没有给被害人造成实际损害，故对其故意杀人犯罪应当免除处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法；但对于朱高伟犯故意杀人罪判处有期徒刑3年属适用法律错误。据此，依法改判上诉人朱高伟犯强奸罪，判处有期徒刑6年；犯故意杀人罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑6年。
裁判要点：
　　由于本案被告人朱高伟的故意杀人行为仅给被害人造成轻微伤，其危害尚未达到刑法惩处的严重程度，故不能认定其犯罪中止造成了损害，依照法律规定，对于朱高伟的故意杀人行为应当免除处罚，据此，二审法院对朱高伟所犯故意杀人罪免予刑事处罚是正确的。
（编者注：本案例旨在说明犯罪中止对被害人造成损害的认定）

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